Doit-on se féliciter du dénouement de la polémique qu’avait ouverte l’amendement du député Thierry Mariani en offrant aux étrangers candidats au regroupement familial la possibilité de pratiquer des tests génétiques pour prouver leur filiation ? Un dénouement imputable au Conseil constitutionnel qui vient de valider le dispositif tout en l’assortissant de strictes réserves d’interprétation. Comme à l’accoutumée, quand le contenu d’un texte que lui soumet l’opposition parlementaire sent la poudre, la haute juridiction chargée d’examiner la constitutionnalité des lois parvient subtilement à se frayer un chemin entre la censure et la clémence. Mais le confort d’une telle posture, qui offre l’immense avantage de contenter à l’unisson majorité gouvernementale et membres de l’opposition, s’obtient parfois au prix d’un dévoiement du principe même des réserves d’interprétation. C’est que leur accumulation renferme toujours le risque de conduire à dévitaliser une disposition législative à un point tel qu’il est alors légitime de se demander s’il n’eût pas été plus honnête de prononcer une simple annulation. Pareil scepticisme s’impose à la lecture de la décision du Conseil constitutionnel du 15 novembre 2007 rendue sur la loi Hortefeux relative à l’immigration.  

Les dispositions litigieuses de l’amendement Mariani qui s’offraient à l’examen des neuf sages autorisaient le recours aux test ADN lorsque le candidat au regroupement familial, en raison de la défectuosité ou du manque d’authenticité des actes d’état civil de son pays, ne pouvait pas établir sa filiation avec le proche qu’il souhaitait rejoindre en France. La portée du texte avait déjà fait l’objet de deux premières restrictions, émanant du Sénat, tendant d’une part à ne réserver l’usage des tests génétiques qu’à la seule recherche de filiation avec la mère et d’autre part à le soumettre à l’autorisation d’un juge, le tribunal de grande instance de Nantes. En limitant l’application de la loi à la vérification du seul rapport de maternité, il s’agissait d’éviter le risque qu’une réalité affective bien installée dans un couple ne se trouve bouleversée par les révélations d’une vérité biologique qui viendrait démentir l’existence d’une paternité revendiquée. Mais il s’agissait surtout, en prévoyant l’intervention du juge, d’éviter que la soumission de ces tests à l’unique condition d’une carence dans les structures administratives d’état civil, très fréquente dans les pays d’où proviennent les candidats au regroupement familial, n’entraîne leur généralisation systématique. Une telle perspective pouvait conduire à priver des enfants adoptés de la possibilité de rejoindre leurs parents et menaçait d’introduire dans le droit positif de fâcheux liens entre politique d’immigration et définition biologique de l’identité nationale. 

Sensible à la réprobation morale suscitée par le sulfureux mariage entre politique et génétique, attentif à la mobilisation d’une partie de l’opposition et d’un certain nombre d’associations, le Conseil constitutionnel a alors relayé le Sénat dans cette entreprise de neutralisation de l’amendement Mariani. C’est dans ce cadre qu’intervient une série de réserves qui ont achevé de rendre hautement hypothétique la pratique des tests ADN. Reproduisant assez fidèlement, selon une habitude désormais ancienne, le contenu des observations que le gouvernement développe devant eux pour s’opposer à la censure du texte, les sages ont en effet tenu à bien relativiser l’application des dispositions critiquées en établissant une hiérarchie entre les législations applicables en matière de filiation. Et de rappeler que dans ce domaine et en l’absence d’une convention internationale dont la réserve du Conseil martèle incidemment la supériorité sur le dispositif législatif de l’amendement Mariani, la loi applicable est déterminée par les règles du code civil relatives aux conflits de loi qui soumettent le droit de la filiation de l’enfant à la loi étrangère, c’est-à-dire à celle du pays de la mère. Par le renvoi à cette législation ainsi opéré dans le silence de l’amendement Mariani, le juge constitutionnel élargit au profit des étrangers, et au-delà des seules traces écrites de l’état civil, la gamme des preuves pour établir leur filiation. Dans des pays où la famille ne se réduit pas au cercle restreint de la cellule nucléaire occidentale, voilà une gamme qui peut s’avérer large et dispenser l’étranger, chemin faisant, de recourir à l’usage si contesté de la preuve par la génétique. 

Après des modifications sénatoriales et dans le prolongement des suggestions gouvernementales émises pendant la procédure contentieuse, les réserves du Conseil auront donc réduit en poussière l’applicabilité de l’amendement ADN sans que n’ait été formellement retirée la place qui lui est désormais reconnue dans le droit français. On peut comprendre la contorsion délicate d’une haute juridiction qui s’est montrée sensible aux potentialités dangereuses d’un texte tout en s’abstenant habilement de le censurer pour éviter de s’ériger en comité d’éthique. Mais par-delà les contraintes de ce dilemme et quels que soient les motifs de réjouissance des tenants comme des adversaires de l’amendement qui applaudiront soit son maintien formel dans l’ordre juridique soit son défaut réel d’applicabilité, le juriste ne peut taire son malaise devant le coût que subissent de cette censure cachée tant la rationalité que la crédibilité des institutions chargées de produire la loi.

Alexandre Viala 

Il y a quelques jours, Cécilia Sarkozy s’est arrêtée à Tripoli pour contribuer à la libération des infirmières bulgares. Interpellés par le rôle de la première Dame de France dans cette affaire, certains parlementaires ont alors décidé de constituer une commission d’enquête dans le but de clarifier le rôle de Mme Sarkozy à l’égard des services de la présidence. En vain, puisque l’intéressé a d’ores et déjà annoncé qu’elle ne répondra pas à la convocation qui lui sera adressée. 

La question qui se pose est alors celle de savoir si Mme Sarkozy bénéfice, ou non, d’un statut particulier lui permettant d’échapper à une éventuelle convocation des parlementaires. Autrement dit : qui est — juridiquement — Cécilia Sarkozy ? 

À cette question, il peut être fait trois sortes de réponse : 

- Mme Sarkozy est d’abord, et évidemment, une citoyenne puisqu’elle-même consent que son action a d’abord été guidée par son rôle « de femme et de mère ». Or, comme tout citoyen, elle est tenue — conformément à l’article 6 ­de l’Ordonnance du 17 novembre 1958 — de déférer à toute convocation qui lui serait adressée par une commission d’enquête parlementaire. Un refus de se présenter pouvant, au demeurant, justifier le recours aux forces de l’ordre et conduire au paiement d’une amende. 

- Mme Sarkozy est également un « émissaire personnel » du Président de la République  puisque c’est très officiellement le titre qui lui a été décerné quelques jours seulement après son action à Tripoli. Ce titre est toutefois simplement honorifique en ce sens qu’il ne confère pas de statut particulier à celui qui en est bénéficiaire. La qualité d’« envoyé personnel du Président » ne permet donc pas à son titulaire de profiter, par extension, des droits attachés au statut du Chef de l’Etat. Autrement dit, il ne saurait y avoir d’immunité « par ricochet » des émissaires du Président. Pour preuve, Claude Guéant — secrétaire général de l’Élysée — qui accompagnait Mme Sarkozy en Libye, également en qualité d’envoyé personnel du Président, a lui-même déclaré être tout à fait disposé à s’expliquer devant la future Commission. 

- Mme Sarkozy est enfin, et très naturellement, la Première dame de France. Or, juridiquement, la fonction de « Première dame » n’existe pas en France. Dans une République démocratique, le peuple élit une personne et non un couple. D’un point de vue constitutionnel, il n’y a donc aucun statut particulier concernant l’épouse du Président. Encore une fois, rien n’interdit donc l’audition de Madame Sarkozy devant les parlementaires.

Il faut donc en conclure qu’il n’existe aucun obstacle réel à l’audition de Cécilia Sarkozy par la commission d’enquête parlementaire. Du moins juridiquement. Au-delà du droit, il y a sans doute d’autres considérations, plus politiques, qui expliquent ou justifient le statut particulier qui semble se dessiner à propos de Madame Sarkozy. Quoi qu’il en soit, cette affaire des infirmières bulgares aura eu au moins un intérêt : révéler ce qui semble bien être l’un de ces « flous du droit ».

 Rémi Bertrand et Fanny Malhière

Faut-il constitutionnaliser les modes de scrutin ? La question peut se poser alors que se déroulent en ce moment les élections législatives. De plus, l’engagement pris d’une réforme par les candidats à la présidentielle de mai dernier renforce la pertinence de la problématique.

Alors que les médias ne discutent que de l’opportunité de modifier la manière dont les voix sont converties en sièges, la question du rang normatif qui fixe les modes de scrutin est complètement occultée. Faut-il pour autant en déduire que c’est une question subsidiaire ? S’il est vrai que le support normatif n’emporte pas a priori de conséquences matérielles sur les modes de scrutin, est-il totalement sans effet sur la vie politique du pays ?

Avancer l’idée de l’intégration constitutionnelle des modes de scrutin se justifie à plusieurs égards. En effet, la véritable problématique est de savoir si les modes de scrutin relèvent du constituant ou de ses représentants. La logique de l’Etat de droit amène à penser qu’il est incohérent que les délégués déterminent eux-mêmes la manière dont ils sont élus. Cette passation de pouvoir entre un peuple et ses mandataires doit ressortir du pacte fondamental. Par ailleurs, les lois successives qui modifient les modes de scrutin sont suspectées d’avantager la majorité qui les vote. De plus, la suspicion s’étend aux deux blocs majoritaires qui se partagent par alternance le pouvoir, au détriment de la représentation effective de l’électorat français. C’est l’hypothèse de l’entente a minima UMP-PS contre les autres. Dans ce cadre, la protection constitutionnelle du mode de scrutin aurait comme vertu de sanctuariser l’expression démocratique hors de portée des arrangements politiciens et de lever les soupçons qui vont avec. Un autre avantage serait de consacrer l’importance matérielle de « règles du jeu » communes par une intégration formelle. En ce sens, la Constitution, plus que de simplement stabiliser les normes, leur donne une portée symbolique qui pénètre les consciences.

Cependant, modifier les Tables du pays pour y ajouter le détail des modes de scrutin peut avoir comme effet contre productif d’empêcher tout ajustement utile dans un second temps. A moins de convoquer systématiquement le congrès ou le peuple, la consécration d’une règle bancale peut avoir des effets désastreux. De plus, l’exemple portugais dont le scrutin proportionnel est constitutionnel démontre que la réalité fluctue davantage au gré des pratiques politiques, qu’en fonction de la Constitution. Il faudrait donc relativiser l’enjeu normatif pour considérer surtout l’habitus politique.

Au niveau de la théorie du droit, l’on doit refuser de déduire une tendance lourde modifiant structurellement les actes humains en fonction d’un contenu normatif. Croire fondamentalement que les seuls textes gouvernent les hommes, c’est un jusnaturalisme idéologique. Le rang normatif est un contenant formel qui ne doit pas être pris pour ce qu’il n’est pas, c’est à dire un axiome idéologique. L’interprétation et la pratique qu’ont les citoyens et les gouvernants du contenu du texte sont déterminantes. Faut-il abandonner la question de la constitutionnalisation au relativisme des valeurs alors ? Non au contraire, les juristes ont aussi un rôle à jouer pour s’assurer que le contenu de la Constitution et des lois est bien en phase avec les aspirations collectives. Mais cette tâche ne peut incomber au seul savoir juridique. D’autres sciences sociales doivent être mobilisées.

Comment avancer sur la question à l’aune des divers points de vue précités ? Peut être en ouvrant la discussion à ceux qui sont les principaux concernés. En plein dans le débat sur l’introduction d’une dose de proportionnelle dans le scrutin majoritaire, la réforme des modes de scrutin doit être l’occasion d’une réflexion d’ampleur associant les citoyens, sur leur constitutionnalisation. Par exemple, l’organisation de débats dans les territoires suivis d’un référendum national sur la constitutionnalisation du mode proportionnel, majoritaire ou mixte, peut être un excellent vecteur de réappropriation des règles institutionnelles par les individus. Ainsi, pour éviter de prendre des décisions à l’abri des arcanes du pouvoir et du savoir, un large débat public, contraignant toutes les intelligences à se mettre à la disposition des citoyens, parait la perspective la plus démocratique susceptible de répondre à notre problématique.

Simon de Charentenay