La raison d’État l’emporterait-elle sur l’État de droit ? C’est en tout cas ce que semble suggérer l’accueil pour le moins réservé de deux magistrats venues procéder à une perquisition au Palais présidentiel dans la matinée du mercredi 2 mai 2007. 

 Les deux juges agissaient dans le cadre des investigations faisant suite à la plainte avec constitution de partie civile, déposée par Madame Borrel, pour les « pressions sur la justice » qui auraient été exercées dans l’enquête sur la mort de son mari. Elles se sont vues refuser l’entrée à ce haut lieu de pouvoir de la République française au motif « qu’en vertu de l’article 67 de la Constitution, il ne pouvait être fait droit à leur demande ». 

L’article 67 de la Constitution, dans sa version révisée du 23 février 2007, n’aura pas mis longtemps à être soumis à l’épreuve favorite des juristes : l’interprétation. Ce théâtre permanent de la controverse doctrinale joue ici une pièce en trois actes, dont les acteurs sont des figures habituelles : la lettre, l’esprit et le prétexte.

La règle constitutionnelle semble a priori dénuée d’ambiguïté, puisque après avoir posé l’irresponsabilité de principe du Président de la République, elle précise qu’ «il ne peut, durant son mandat et devant aucune juridiction ou autorité administrative française, être requis de témoigner non plus que faire l’objet d’une action, d’un acte d’information, d’instruction ou de poursuite ». Or, la perquisition constitue un acte d’instruction, en tant que mesure d’investigation destinée à rechercher, en vue de les saisir, des éléments de preuve d’une infraction. Il ne fait donc nul doute que le Président de la République ne peut être soumis à une perquisition. Cependant, les magistrats estiment que l’article 67 ne pouvait pas être invoqué en l’espèce car la perquisition ne visait pas précisément la personne du Président de la République, mais un élément lié à l’activité de la « cellule africaine » de l’Elysée. Et force est de constater que l’article 67 vise expressément le titulaire de la fonction présidentielle et non les locaux ou encore les activités des services de la Présidence de la République. 

Pourtant, au-delà de la lecture stricte des mots, l’esprit de l’article 67 est d’inscrire dans le marbre constitutionnel les apports de la jurisprudence constitutionnelle et judiciaire. Or, pour la Cour de cassation dans son arrêt Breisacher du 10 octobre 2001, l’impossibilité d’impliquer le Président de la République dans une procédure pénale durant son mandat se justifie par la singularité et l’envergure de la fonction présidentielle, son titulaire « étant élu directement par le peuple pour assurer, notamment, le fonctionnement régulier des pouvoirs publics ainsi que la continuité de l’Etat ». Ce n’est donc pas tant en considération de la personne qu’en considération de la fonction que les privilèges et immunités sont institués. Une lecture large et fonctionnelle de la Constitution étendrait le champ d’application de l’article 67 aux éléments indispensables à l’accomplissement de la fonction présidentielle. 

Mais n’y aurait-il pas là une dénaturation de la Constitution ? Non seulement, il en ressortirait une mutation de l’aménagement temporel de la responsabilité du Chef de l’État, qui se transformerait en une véritable immunité matérielle et spatiale puisque les éléments liés aux activités et/ou se trouvant dans les services de la Présidence seraient soustraits à la justice. En outre, alors que la protection reconnue au Président par la Constitution se veut être temporaire, le Palais de l’Elysée étant le siège permanent de l’institution présidentielle, les éléments s’y trouvant ne pourront jamais être accessibles à la justice. 

Entre la lettre et l’esprit, l’État de droit impose que ce soit au juge de trancher. A propos d’une divergence de vues sur une question éminente entre le pouvoir exécutif et des représentants de l’autorité judiciaire, il apparaîtrait fort opportun qu’une juridiction, et si possible suprême, en soit saisie. 

Mais avant que le rideau ne soit tiré et qu’une nouvelle pièce jurisprudentielle ne soit jouée -l’arrêt Breisacher II est-il en préparation ?-, le prétexte surgit du fond du décor. Car pourquoi invoquer l’article 67 de la Constitution alors que l’article 698-3 du Code de procédure pénale est suffisant ? Sous réserve d’avoir informé l’autorité militaire et d’avoir obtenu auprès d’elle l’autorisation d’agir, les perquisitions dans les établissements militaires -et l’Elysée en est un- sont possibles. Donc selon que les juges ont obtenu ou pas l’autorisation d’entrer dans le Palais présidentiel, la perquisition est légale ou pas. Et invoquer l’article 67 de la Constitution ne serait dès lors qu’un prétexte commode, symboliquement fort, mais juridiquement inopérant.

Lorsque le prétexte entre en scène, la lettre et l’esprit se retirent. Quoi qu’il en soit, si l’on croyait le débat sur la responsabilité du président enfin terminé, ce fait « divers » nous rappelle que la question est encore loin d’être épuisée ! 

Hector Mamia

Non, ce n’est pas (exactement) le titre du nouveau spectacle de Robert Hossein. Mais une interrogation aussi simple qu’un traité simplifié : le peuple a-t-il toujours raison ? Selon l’actualité, pas toujours apparemment.

Le 16 avril dernier, les Premiers ministres anglais et hollandais ont pris position à propos de l’avenir de l’Union européenne. Ils se sont prononcés en faveur d’un nouveau traité qui serait à la fois simplifié et — surtout ! — ratifié par voie parlementaire. Le Parlement plutôt que le Peuple, la loi plutôt que le référendum. De fait, Blair et Balkenende rejoignent ainsi la proposition du candidat Sarkozy. Les « NON » français et hollandais de 2005, ainsi que la promesse faite au peuple anglais de recourir au référendum pour ratifier la « Constitution européenne », ne seraient alors qu’un lointain souvenir. Et l’Europe serait ainsi sauvée des eaux démocratiques par la majorité exprimée au Parlement…

Certes, ce procédé est parfaitement licite en droit, notamment en France où la décision de soumettre à l’approbation populaire la ratification d’un engagement international relève de la seule volonté de l’exécutif. Certes aussi, le Parlement représente le peuple et le peuple n’a pas à être constamment sollicité. Mais tout ce qui est légal n’est pas forcément opportun. Et il est à espérer que le moment venu, le peuple soit à nouveau consulté et attentivement écouté. Ce qui est en cause, ce n’est pas uniquement la « Constitution européenne ». Quelque soit la position défendue à ce sujet, la place du peuple et de son rôle en démocratie dépassent incontestablement la seule question du futur Traité. Que la réponse soit OUI ou NON, peu importe, c’est à chacun d’en décider, mais il serait pour le moins inopportun d’écarter le peuple d’un processus décisionnel auquel il participe déjà. 

Il y a sans doute un grand absent de ces élections. Non pas un éventuel candidat providentiel, mais un débat oublié : celui de la cohabitation. Curieux oubli que celui d’un débat pourtant essentiel pour l’avenir de nos institutions. Encore que dans les faits, la cohabitation pourrait bien se rappeler à notre bon souvenir dès la fin de ce mois de juin. Un Président d’un bord, et une Assemblée d’un autre bord, et cela malgré les efforts déployés il y a déjà plus de 6 ans pour éviter qu’un tel scénario ne se répète à nouveau. Malgré aussi les mises en garde d’une large partie de la doctrine juridique sur cette fausse bonne idée que représentait le quinquennat dit « sec ». Quelles seraient alors les solutions si, au sortir de ces deux élections, il y avait deux majorités opposées ?

 - La première serait de faire « comme avant ». C'est-à-dire de considérer que le dernier en date est le plus légitime à gouverner. Et il suffirait d’examiner le calendrier pour constater sans mal que l’élection la plus récente est bien celle des députés. Comme ce fut déjà le cas lors des précédentes cohabitations, en 1986, en 1993 et en 1997. Autrement dit, on ne modifie pas le système actuel.

 - Mais voilà, et c’est la deuxième solution, ce système basé sur l’idée de légitimité « temporelle » — le dernier en date est le plus légitime — ne pourra pas être véritablement satisfaisant puisque, justement, les élections seront à ce point rapprochées, qu’il serait pour le moins artificiel de prétendre que l’élection parlementaire s’appuie sur un soutien plus « frais » du peuple français. Il faudrait donc s’en remettre à un autre élément. Alors pourquoi ne pas dire que le plus légitime n’est pas le plus récent, mais celui qui jouit du titre le plus élevé dans la Constitution. Il n’y aurait donc plus de légitimité « temporelle », mais une légitimité basée sur la fonction, une légitimité « fonctionnelle ». Dans ce cas, encore faudrait-il déterminer qui, du Président ou du Premier ministre, serait l’acteur bénéficiant de la plus haute « autorité » au regard de notre texte et de nos habitudes constitutionnels. En toute vraisemblance, il s’agirait du Président. Et se profilerait alors un système original ou, quelle que soit la couleur majoritaire à l’Assemblée, le Président conserverait en totalité les rênes de l’exécutif. Problème : comment concilier un exécutif d’un bord et un législatif d’un autre bord sans que la relation ne soit vouée à l’affrontement ?

 - Troisième solution donc : en cas de cohabitation, c’est au Souverain de départager. C'est-à-dire le peuple. Une élection pour la droite, une élection pour la gauche, et le peuple qui trancherait en faveur de l’un ou de l’autre. Reste à savoir comment. Soit par le biais d’une nouvelle élection parlementaire après qu’une dissolution ait été prononcée par le Président, un peu à la manière de 1877. Soit encore à la suite d’une démission du Président lui-même, ce qui impliquerait une nouvelle élection présidentielle. Soit enfin par le biais d’un référendum dont il faudrait encore déterminer et la faisabilité et le contenu. Dans tous les cas, le recours au peuple pour trancher cette situation inédite, s’il n’est en rien un remède idéal, aurait à tout le moins le mérite d’être démocratique. Et donc accepté. Quel que soit le résultat car, après tout, en l’état de notre Constitution actuelle, les électeurs pourraient bien décider de reconduire indéfiniment la cohabitation…

 - Dernière solution : ne rien faire, ne rien dire, et espérer que les Français ne fassent pas preuve de trop de versatilité entre l’élection de mai et celle de juin. Le silence en somme.

 De toutes ces solutions, seule la dernière est véritablement mauvaise. Le pire en matière de cohabitation, c’est justement de ne pas en parler, et de laisser le hasard régler la question au rythme des prochaines élections. Autrement dit : si on se s’occupe pas de la cohabitation, c’est certain, elle s’occupera de nous !