Ce blog est celui d’une équipe de recherche universitaire en droit et pratiques constitutionnels : le Centre d’Etudes et de Recherches comparatives constitutionnelles et politiques, le CERCOP. Un labo donc, mais pas une tour d’ivoire !  

Une constitution a pour objet la société et pour projet la garantie des droits et la séparation des pouvoirs. Par notre travail de chercheur, nous produisons des analyses, des instruments, des représentations, bref, un savoir sur la société. Un savoir parmi d’autres, un savoir à côté d’autres, mais un  savoir.  

Traditionnellement, ce savoir est discuté « entre nous », entre chercheurs, dans des colloques ou revues académiques. Avec ce blog, nous voulons mettre ce savoir constitutionnel dans l’espace public. Par des « billets », courts, vifs, (im)pertinents, faire circuler sur une question en débat - en France, en Europe ou à l’étranger - une analyse, une hypothèse, une idée, recevoir des contradictions, y répondre s’il le faut. Et par ces échanges, enrichir le savoir de chacun pour que la démocratie continue ! 

 Dominique Rousseau

Lundi 22 décembre 1 22 /12 /Déc 22:36

À l’invitation du Cercop, M. GAUCHET, directeur de recherches à l’EHESS, a prononcé à la faculté de droit de Montpellier une conférence sur le thème « Comprendre l'histoire de la démocratie », dont on voudrait ici rendre compte.

« Comprendre l'histoire de la démocratie », et par là même comprendre la démocratie, ne serait pas qu'un objectif épistémologique, mais bien un objectif civique souligne M. GAUCHET, emportant avec lui la question épineuse de la neutralité axiologique propre au chercheur qui s'attache à comprendre la démocratie, en avouant que la démocratie ne trouve aujourd'hui « plus de véritables opposants ». Mais si l'idée d'une crise de la démocratie semble erronée, celle d'une crise dans la démocratie ne l'est pas. Dès lors s'agit-il de « comprendre la démocratie » afin d'identifier les causes du divorce moderne qui semble devoir être prononcé entre la liberté et le pouvoir. La démocratie serait aujourd'hui réduite – et l'acception courante du terme en atteste – à sa part libérale et ne réaliserait plus « la conversion de la liberté de chacun en pouvoir ». Quelles sont donc les origines de cette crise dans la démocratie?

La modernité est générée par les révolutions (politique, industrielle, intellectuelle,...) qui caractérisent le processus d'« autonomisation » de la société vis-à-vis du religieux, toujours en cours depuis le XVIe siècle, et qui provoquent la sortie de l'organisation hétéronome, c'est à dire selon une structuration religieuse, du monde humain, capable à présent de se donner ses propres normes et de se produire dans le changement. Aussi, écrit M. GAUCHET, « la démocratie des Modernes […] est fille de la sortie de la religion ». Mais aujourd'hui, la démocratie serait confrontée à une nouvelle crise de croissance qui en rend problématique l'exercice et le fonctionnement. Après une première crise, de la fin du XIXe au début du XXe siècle, dirigée contre le pouvoir politique absolu et vers l'avènement du suffrage universel, la présente serait, inversement, une réaction contre la peur du vide, contre l'absence de pouvoir. Et cette relation causale inverse s'expliquerait par le fait que la démocratie d'aujourd'hui est fondée sur les acquis de la réponse à la première crise cristallisés sous les Trente Glorieuses et qui se traduisirent par une « forte discipline collective » réalisant une consolidation politique et sociale de la démocratie libérale. Au demeurant, quoique différentes dans leurs manifestations, ces deux crises de croissance seraient liées à l'avancée de la révolution vers l'« autonomie » de la société vis-à-vis du religieux, caractérisée par trois composantes : politique, juridique et historique.

Par la politique, d'abord, l'autonomisation se caractérise par la dépersonnalisation du pouvoir et la structuration de l'État-nation du début du XVIe siècle au milieu du siècle suivant. Par le droit, ensuite, qui devient, à partir du milieu du XVIIe siècle par la figure des droits de l'homme, la source de légitimité du pouvoir. L'automatisation passe par l'occultation du collectif et l'émergence de l'individualisme. « Ce qui compte [désormais, affirme M. GAUCHET], c'est « ce que les individus font de leurs collectifs ». Par l'histoire, enfin, la société réalise son passage à l'autonomie. Alors que l'hétéronomie est le règne de la tradition héritée du passé, l'autonomie « fait passer le temps qui compte vers l'avenir ». Ce passage, opéré entre le milieu du XVIIIe siècle et le milieu du XIXe, se caractérise par l'orientation de la société vers le progrès, la production, et explique l'avènement culturel du capitalisme. Or, ce basculement de la société, du passé vers l'avenir, implique un changement de rapport entre pouvoir et société. D'un « pouvoir-cause », l'autonomisation réalise le passage à un « pouvoir-effet » qui sort de la société pour répondre à ses besoins. Dans l'autonomie, la société devient le lieu de l'action pour la production de l'histoire, pour le changement. C'est là le renversement libéral dans lequel le Gouvernement représentatif des modernes trouve son origine. Aussi, plus qu'un idéal, l'autonomie constitue-t-elle « une manière pour nos sociétés de se reproduire dans le temps ».

Reste alors, pour tenter de comprendre l'évolution de la démocratie, à appréhender le lien qui unit ces trois composantes dont chacune prétend à elle seule constituer la clé de compréhension de cette évolution (ainsi les « conservateurs » privilégieront la politique, les « libéraux ». le droit, et les « socialistes », l'histoire). Car, si ces trois composantes apparaissent successivement et de manière indépendante, l'idée qu'elles pourraient être simultanées et liées entre elles , émerge à la lumière du XXe siècle, avec la question rénovée du « régime mixte » qui met sous tension la politique, le droit et l'histoire. Le XXe siècle découvrira alors les deux faces de l'autonomie : la face sombre jusqu'au totalitarisme et la face claire pendant les Trente glorieuses qui réalisent la synthèse difficile de la politique, du droit et de l'histoire.

Mais cette synthèse n'était pas durable et, depuis le milieu des années 1970, la société est entraînée dans un triple approfondissement du politique, du droit et de l'histoire qui a disloqué la synthèse démocratique des Trente glorieuses. Depuis, chacun travaille à la « fabrication de l'histoire » ou à l'entretien révérencieux de l'histoire antiquaire, sans qu'il soit dès lors possible de savoir où va l'histoire. De même, la composante politique de la démocratie traverse une double crise de l'État-nation et de la représentation, si bien que les sociétés sont devenues aveugles à leurs propres conditions de fonctionnement politique. Enfin, à travers la démocratie des droits de l'homme, la démocratie se remet à l'heure de ses fondements individuels.

C'est donc ici que se situe la crise de croissance de la démocratie. Car s'il y a bien une avancée de la démocratie, cette avancée pose le problème du sens de la démocratie. Une « démocratie contre elle-même » et sans prise sur les choses puisqu'elle ne pense pas ses conditions d'existence comme de sens. Aussi faut-il, selon M. GAUCHET, reconstruire le « régime mixte » en attribuant à chacune des composantes de la démocratie leur juste place pour bâtir une démocratie plus digne de sa définition.

David Bailly

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Dimanche 23 novembre 7 23 /11 /Nov 03:00

Historiquement, le constitutionnalisme s’est développé comme le moyen de réaliser les valeurs libérales. L’idée selon laquelle il faut une Constitution est apparue pour garantir la liberté contre l’arbitraire des gouvernants. En remontant l’histoire du constitutionnalisme, on peut identifier deux phases de ce mouvement qui correspondent à deux âges du libéralisme.

Première phase : la naissance du constitutionnalisme des Lumières. La Constitution s’impose comme la garantie du libéralisme politique. Au XVIIIe siècle, la liberté est entendue comme le droit de faire ce que la loi permet. Dans l’Esprit des Lois, Montesquieu affirme que cette liberté ne peut être préservée que si les pouvoirs sont séparés. Toute constitution doit donc répartir les compétences entre les pouvoirs de sorte que ces derniers ne soient pas concentrés dans les mains d’un seul. Par ailleurs, si la séparation des pouvoirs est assurée, il y a de fortes chances pour que les lois soient modérées et donc que les libertés soient garanties.

Seconde phase : le développement du constitutionnalisme contemporain. Au XXe siècle, les expériences totalitaires ont montré que la loi pouvait être liberticide. Après la seconde guerre mondiale, le constitutionnalisme ouvre une nouvelle page de son histoire avec le développement du contrôle de constitutionnalité des lois. La constitution a désormais pour rôle de garantir les libertés fondamentales en instituant un contrôle juridictionnel des actes pris par les représentants du peuple. C’est la consécration de l’Etat de droit qui vise à assurer la limitation de l’Etat par la garantie des droits fondamentaux. Tendu vers la promotion de la liberté, sur le plan tant politique qu’individuel, le constitutionnalisme est en effet lié à la philosophie libérale.

Doit-il pour autant consacrer toutes les valeurs du libéralisme, notamment celles du libéralisme économique, comme le propose Jean-Philippe Feldman dans son ouvrage récent De la Ve République à la Constitution de la Liberté ? Il est permis d’en douter, et ce au moins pour trois raisons essentielles. D’une part, il n’est pas sûr que la forme économique du libéralisme découle nécessairement de la philosophie libérale morale et politique. Par ailleurs, le libéralisme politique doit également s’entendre comme le libre choix politique des citoyens en tous les domaines, ce qui suppose le pluralisme des opinions y compris en matière économique. Dès lors, il semble préférable que la Constitution laisse une certaine marge de manœuvre aux politiques plutôt qu’elle fixe dans le détail les politiques économiques. Enfin, il est aujourd’hui légitime de douter du bienfait du libéralisme économique pour réaliser toutes les libertés individuelles des acteurs économiques. A ce titre, le constitutionnalisme doit rester prudent vis-à-vis des effets du libéralisme économique sur les libertés fondamentales.

Fanny Malhière

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Dimanche 19 octobre 7 19 /10 /Oct 20:59

 Après Montpellier en 2005, c’est Paris qui a accueilli cette année le VIIème Congrès français de droit constitutionnel. Tous ceux qui s’intéressent au droit constitutionnel, jeunes chercheurs comme professeurs confirmés, politistes, institutionnalistes, théoriciens ou historiens, étaient réunis du 25 au 27 septembre 2008 dans les locaux historiques de la faculté de droit de Paris, entre la Sorbonne et le Panthéon, pour célébrer le cinquantenaire de la Constitution de 1958. Par un calendrier bien pensé, le congrès s’est déroulé la veille du jour anniversaire de l’adoption du texte constitutionnel par le peuple et au lendemain de l’importante révision du 23 juillet dernier. Placé sous le signe de la commémoration et du renouvellement, ce Congrès a été marqué par le retour des institutions au cœur du droit constitutionnel.

Dès la cérémonie d’ouverture, le ton est donné. La présence solennelle et les discours prononcés par les représentants des principales institutions de la Vème République, parmi lesquels Rachida DATI, Garde des sceaux, Jean-Louis DEBRE, Président du Conseil constitutionnel, Jean-Marc SAUVE, Vice-Président du Conseil d’Etat, Vincent LAMANDA, Premier président de la Cour de cassation et Jean-Louis NADAL, Procureur général près la Cour de cassation, ont attiré l’attention des congressistes sur les institutions en orientant la réflexion dans une perspective historique mais surtout prospective, les invitant notamment à analyser la récente réforme des institutions. Après avoir rappelé les liens étroits que l’Association a développés avec les institutions de la République, le Président de l’Association française des constitutionnalistes, le Professeur Bertrand MATHIEU, a présenté ce septième congrès en insistant sur le thème commun retenu pour la première fois et a exhorté les trois cent cinquante participants à s’exprimer, à dialoguer et à débattre sur ce thème fédérateur qu’est la Vème République. Il a ensuite profité de l’occasion pour présenter l’ouvrage sur les cinquante ans de la Constitution, réalisé sous l’égide de l’A.F.D.C. et publié aux éditions Dalloz. Autre signe du rapprochement entre l’université et les institutions, les congressistes ont été reçus le soir au Conseil constitutionnel et le lendemain au Sénat.

Pendant les deux jours suivants, le déroulement des ateliers a également confirmé le retour de l’institutionnel parmi les thèmes privilégiés de la recherche. En effet, sur les huit ateliers qui ont eu lieu simultanément, ceux consacrés aux thèmes de la séparation des pouvoirs et à la justice dans la Constitution ont été parmi les plus féconds et fréquentés d’un point de vue quantitatif en termes de communications et de nombre de participants. Si l’Europe reste également un sujet d’actualité qui attire de plus en plus de constitutionnalistes, les débats autour des thématiques théoriques et doctrinales se sont déroulés en comités plus restreints.
A noter enfin que le prix Louis Favoreu, créé pour récompenser la meilleure contribution du congrès, a été décerné à Monsieur Idris FASSASSI, allocataire-moniteur à l’Université Cézanne Aix-Marseille 3, pour sa communication portant sur « la légitimité de la justice constitutionnelle aux États-Unis à l'épreuve du constitutionnalisme populaire ». Valorisant ainsi le travail de recherche d’un jeune chercheur, l’attribution de ce prix encourage le développement de la recherche en droit constitutionnel dans sa dimension à la fois institutionnelle et contentieuse, et dans une perspective tant historique, théorique, positiviste que comparatiste. Là encore, le choix s’est porté sur un thème au croisement de la justice constitutionnelle et des institutions, question plus que jamais passionnante pour les constitutionnalistes français, attentifs aux nouvelles perspectives offertes par la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 et impatients de voir l’émergence d’une véritable Cour constitutionnelle.

Fanny Malhière

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Dimanche 12 octobre 7 12 /10 /Oct 20:25

Une fois n’est pas coutume, le billet d’aujourd’hui se propose de faire le lien avec un article publié sur un autre site. Il s’agit en fait de la version écrite d’une conférence donnée il y a quelques mois par Dominique Rousseau au Collège de France. L’auteur nous livre sa réflexion sur la notion de constitution, sur la démocratie, mais également sur la manière de « repenser » le rôle et la légitimité du juge constitutionnel dans notre société. Le texte est réellement passionnant, d’autant plus qu’il est accompagné d’un débat savoureux – au sens propre comme au sens figuré… - entre Pierre Brunet et Dominique Rousseau.

Bonne lecture sur le site La vie des idées !  (le débat)


Pierre-Yves Gahdoun

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Dimanche 30 mars 7 30 /03 /Mars 20:19

Le décès de Chantal Sébire relance le débat juridique sur la fin de vie. Les demandes répétées qu’elle avait adressées aux pouvoirs publics afin de l’assister dans une démarche d’euthanasie étaient restées sans suite. L’entourage du Président de la République, auquel Mme Sébire s’était directement adressée, s’était montré embarrassé face à la question et renvoyait aux solutions préconisées par la loi Leonetti de 2005, adoptée suite à l’affaire Vincent Humbert. La loi Léonetti prévoit, sans entrer dans les détails médicaux, une sorte de « droit de laisser mourir », c'est-à-dire ne pas forcer un corps à vivre, sans pour autant légaliser l’euthanasie, qui reviendrait à autoriser la provocation prématurée de la mort. En France donc, ni Vincent Humbert ni Chantal Sébire, ni les 15000 morts par euthanasie clandestine évalués chaque année, ne peuvent se prévaloir d’un dispositif juridique pour mourir dignement. Le manque de dignité de ces personnes malades qui demandent à être euthanasiées, est en effet le principal argument que défend l’association pour le droit de mourir dans la dignité. Il faut par ailleurs mentionner que l’Europe n’est pas à l’unisson en la matière dans la mesure où le Danemark, le Luxembourg, certains cantons suisses et surtout les Pays-Bas et la Belgique sont particulièrement avancés dans la reconnaissance, au moins pour les deux derniers pays, d’un véritable droit à l’euthanasie médicalement assistée. 

La question récurrente, dans toutes les rédactions et dans toutes les têtes qui s’interrogent, est celle de savoir si oui ou non il faut légaliser l’euthanasie ? Faut-il donner une réponse juridique à une problématique éthique ? Comment et laquelle ? 

Il est significatif de voir que les résistances à la reconnaissance de l’euthanasie dans la loi, autrement dit à la consécration d’un « droit de mourir », se concentrent sur une question de principe. A l’écoute de chaque débat, à la lecture de chaque entretien, il devient indéniable de constater que c’est le principe de la reconnaissance juridique de l’euthanasie qui pose problème. En effet, tous les adversaires d’un droit de mourir estiment incidemment que si Chantal Sébire s’est elle-même donné la mort, elle avait certainement ses raisons personnelles d’agir ainsi. Mais pour eux, si les faits – privés – sont acceptables, le principe – public – d’une loi ne l’est pas. La loi collective ne doit pas autoriser la mort. 

En revanche, il y a plusieurs arguments qui militent en faveur de l’euthanasie. Le principe de réalité conduit à accepter une évidence et à encadrer juridiquement l’assistance jusqu’ici illégale des 15000 morts volontaires annuels. En outre, le respect de la liberté individuelle force à laisser librement disposer de leur corps ces personnes, a fortiori si la souffrance est insupportable. Le fait de pouvoir mourir « dignement » c'est-à-dire de mettre fin à sa vie sans subir l’horreur de la déchéance physique, peut aussi être mentionné. Enfin, il est aussi possible de constater que les néerlandais et les belges ne semblent pas subir un traumatisme collectif après avoir légalisé l’euthanasie. 

Et puis il y a un argument de théorie du droit. Ce dernier vise à faire sauter le verrou naturaliste qui se dissimule derrière le refus de l’encadrement juridique de l’euthanasie. En effet, force est d’admettre que c’est le principe même de la reconnaissance dans la loi, davantage que les faits réels pratiqués illégalement qui heurtent la conscience de ceux qui préconisent le statu quo législatif. L’euthanasie maquillée de Mme Sébire, qui a absorbé un produit dont la commercialisation est interdite en France, n’est pas condamnée par ces derniers qui ont même de la compassion pour la patiente tout en refusant que les principes subissent l’évolution d’une nouvelle évaluation des faits. L’hostilité à la reconnaissance du droit à la mort est un combat idéologique qui consiste à refuser une loi autorisant l’euthanasie au nom de certains principes qui l’interdiraient. En somme, alors que les défenseurs de l’euthanasie invoquent une révision de l’évaluation des faits, ses adversaires récusent cette nouvelle évaluation en se situant au niveau des principes. Autrement dit, les uns demandent à ce que l’on change de position sur des faits et que l’on en tienne compte dans la loi, confirmant la relativité de la valeur qu’on accorde aux faits, alors que les autres voilent leur jugement d’une immuabilité dogmatique soutenant l’objectivité de la valeur conférée à la mort. 

Contre cette position dogmatique, il convient de rappeler qu’aucun principe intangible ne peut être inexorablement fondu dans la matière juridique. Le droit ne réifie pas les valeurs qu’il véhicule sauf à penser indûment qu’il serait envisageable d’opposer, en se servant de la commode plasticité du droit naturel, la fixité de certains principes à l’évolution de l’évaluation de la mort volontaire (autrement dit à sa reconnaissance). Il est impossible d’affirmer que le droit ne peut pas reconnaître l’euthanasie sous une forme législative. Il faut donc bien voir que la technique rhétorique des adversaires de l’euthanasie consiste à déplacer le débat sur un terrain qui leur est favorable. Par là même, ils assimilent le droit au principe de la protection de la vie et le confrontent à l’euthanasie. En effet, dans chaque discussion, ils éludent la question de l’évaluation éthique des faits pour réduire le débat à l’opposition entre le principe du respect de la vie et celui qui porte atteinte à celle-ci. Leur argumentation vise à confronter deux principes et à résoudre le problème en affirmant que l’un est plus juridique que l’autre. Or, toute question de reconnaissance d’un nouveau droit place en réalité la discussion au niveau de l’évolution ou non de l’appréciation éthique des faits et non pas dans la confrontation d’un principe au droit. Il faut admettre que les principes sont relatifs par essence, comme le contenu du droit, et qu’il est donc impossible de trouver une solution juridique dans leur confrontation. En revanche, une nouvelle évaluation éthique des faits permet de trouver une solution politique. Or, au sujet de l’euthanasie, les faits sont si criants de désespoir que seul un repli idéologique dans le domaine des principes permet à ceux qui refusent sa reconnaissance juridique de tenir leur position. C’est d’ailleurs la méthode récurrente de tous les jusnaturalismes que d’assimiler l’évaluation éthique du droit (position dogmatique) à l’évaluation éthique des faits (position critique en laquelle gît le véritable lieu du débat). Ils font passer le premier jugement pour le second alors que seule l’évaluation éthique des faits offre une solution politique. Ainsi les questions politiques ne se tranchent pas dans l’évaluation éthique du droit, qui ne mène à rien sinon à des solutions péremptoires, mais dans la discussion éthique autour de l’évaluation des faits. Les faits et le droit ne sont pas assimilables dans leur évaluation. Ce n’est pas l’évaluation du droit qui fait évoluer le débat, mais la discussion incessante autour de l’évaluation éthique des faits laquelle, chemin faisant, met en lumière le contenu perpétuellement transitoire du droit.

A l’heure actuelle, il est donc certainement temps de réévaluer les souffrances que subissent ces personnes en fin de vie, et d’en tirer les conclusions politiques au sein d’une loi. Suivant cette méthode, l’avis subjectif (partagé par 88% des français selon un sondage IFOP) issu d’une évaluation éthique – néanmoins personnelle – des faits subis par Chantal Sébire et des 15000 autres décès volontaires clandestins annuels, est celui d’une reconnaissance juridique de l’euthanasie.


  Simon de Charentenay

 

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